La Sala de lo Contencioso Administrativo del TS se reunirá en Pleno jurisdiccional el próximo 5 de noviembre para matizar su reciente Sentencia de 16 de octubre de 2018.

Me cuentan que en estos días la Banca apela a su patrón, San Carlos Borromeo; Coincidencias de la vida, la onomástica de las entidades financieras se celebra el día 4 de noviembre y la Sala de lo Contencioso Administrativo del Supremo se reúne en sesión plenaria el día 5 para despejar, esperemos, los interrogantes que ha suscitado la reciente Sentencia que señala a las entidades bancarias como el sujeto pasivo obligado al pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas en su modalidad de Actos Jurídicos Documentados. Se esperan otras dos Sentencias que fallarán en el mismo sentido y que rectificarán la Doctrina fijada, hasta el momento, por la Sala que venía estableciendo que era el hipotecado quien debía abonar el impuesto que, según las Comunidades Autónomas en que tenga lugar la realización del hecho imponible, grava la constitución de la garantía real hipotecaria entre un 0,5% y un 1,5% de la responsabilidad hipotecaria fijada en la Escritura Pública de constitución del préstamo.

La Sentencia que la ciudadanía recibió merced a los titulares periodísticos vertidos en prensa escrita y en otros medios de comunicación con enorme gozo y alegría y que podría suponer la revisión de quince millones de hipotecas y la devolución por parte de la Banca de veintinueve mil millones de euros, según informan los expertos, no significa, sin embargo, que todos los hipotecados de nuestro país vayan a ver colmadas sus expectativas de recuperar las cantidades abonadas en concepto de este impuesto. El Tribunal Supremo sólo dixit: “que el precepto reglamentario –artículo 68.2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo- que desarrolla el Texto Refundido de la Ley reguladora del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados señalando que el sujeto pasivo es el prestatario debe ser anulado en cuanto se ha excedido de las previsiones establecidas en la Ley a la que desarrolla”.

El tiempo ha dado la razón a los grandes juristas de El Foro y a los humildes Letrados de provincias que ya alertaron que era el prestamista quien, con toda lógica legal, debía de hacerse cargo del pago del impuesto en cuando éste se devengaba por el hecho de que la garantía real hipotecaria que acompañaba el aseguramiento del préstamo se consignaba en un instrumento público dotado de cuantía e inscribible en el registro de la propiedad cumpliendo así con los tres requisitos legales establecidos para dar lugar a la realización del hecho imponible gravado con este impuesto y del que el interesado y beneficiario protegido era el Banco prestamista no el prestatario. Sin embargo, la Sentencia nos ha dejado ávidos de mayor conocimiento puesto que no profundiza, y debería de haberlo hecho, en si dicho pronunciamiento tendrá o no efecto retroactivo -¿les suena? y si, por lo tanto, afectará a las hipotecas firmadas hasta la fecha o sólo resultará aplicable a las hipotecas que se firmen a partir de este momento. En el primer caso suponemos que los hipotecados podrán reclamar de las entidades y en la vía civil el reintegro de la cantidad abonada en su día por tal concepto y pensamos que no con otro fundamento que no sea la reintegración de un gasto que debió asumir el prestamista sin entrar a analizar la abusividad o no de la cláusula financiera que repercutía la totalidad de los gastos de hipoteca al consumidor final puesto que el supuesto de partida es distinto y producto, únicamente, de la aplicación automática de la Ley –mal interpretada hasta la fecha- y de un Reglamento que va más allá de lo que debe ser el desarrollo necesario y aclaratorio de la Ley.  El plazo para hacerlo es una incógnita aunque nada tendrá qué ver con los plazos tributarios aunque los banqueros dirijan sus miradas a las Haciendas autonómicas, cesionarias y beneficiarias del impuesto, y sí, pensamos, con los prescriptivos del Código Civil previstos para las acciones personales. Si, por el contrario, el TS se decanta por la no retroactividad de la decisión que anula dicho precepto, mucho nos tememos que esta decisión únicamente beneficiará a los hipotecados que a partir de este momento vayan a suscribir sus préstamos con garantía hipotecaria.

El daño ya está hecho: una nueva batalla perdida por la Banca, pérdidas millonarias en Bolsa y un aviso para todos los ciudadanos de este país que estén pensando en comprarse una vivienda y acudir al banco para pedir un préstamo: los tipos tendrán que subir y la banca pensará en cómo resarcir éstas y sus millonarias pérdidas. El Tribunal Supremo, espejo de jueces y juristas, tampoco se va de rositas porque es evidente que, salvo aclaración contundente de la Sentencia cuyo efecto se aplaza, la inseguridad jurídica generada es tan evidente como indiscutible y, si no, que se lo digan a Sus Señorías con la retroactividad limitada de las cláusulas suelo luego enmendada por el Tribunal europeo. Nuestro Alto Tribunal ha tenido más que tiempo para resolver y para resolver bien y esta decisión, incompleta, no es de recibo con la que está cayendo. Sólo un deseo: que la Centralita del Supremo dé comunicando y que ni banqueros ni Ministros pidan audiencia con los Magistrados que esta vez sólo gozarán de una oportunidad para enmendar su chapuza. Mientras tanto, los Despachos de Abogados apelaremos a San Raimundo de Peñafort, nuestro Patrón. Para los ciudadanos un solo consejo: mucha calma, que queda mucha lana por cortar.

Ana García Rioboó

RIOBOOABOGADOS